外国投资法：软的更软 硬的更硬

经济导报评论员 兰恒敏             

    19日商务部公布了两则重要消息：中国已成为资本净输出国；新的《中华人民共和国外国投资法草案（征求意见）稿》（下称《征求意见稿》）向社会公开征求意见。
    商务部新闻发言人孙继文透露，2014年中国非金融类对外直接投资首次突破千亿美元大关，达到1029亿美元，增长14.1%，继续保持世界第三位。而同期中国实际使用外资规模约为1196亿美元，“如果包括中国企业在国（境）外利润再投资和通过第三地的投资，中国实际上已成为资本净输出国。”
    中国成为资本净输出国，标志着中国正在由贸易大国向贸易强国迈进。条件变了，外贸法制导向也在变。
    我国改革开放早期制定的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（简称“外资三法”），为当时迅速、大量、灵活地利用外资，推动我国改革开放进程，做出了重大贡献。但随着国内外形势发展，现行外资三法已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。
    最主要的有两个“不适应”。一是不适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；二是不适应国家安全审查等有效监管。
    为此，制定一部统一的“外国投资法”就是顺理成章的。商务部把它定义为“深化体制改革的法，扩大对外开放的法，促进外商投资的法，规范外资管理的法”。
    最大的改变在于取消了“外资三法”确立的逐案审批制管理模式。按照现行“外资三法”，外资进入我国均须向我有关部门报批，待批准后方能进入。《征求意见稿》对于外商投资企业合同、章程不再保留行政审批，重新构建了“有限许可加全面报告”的外资准入管理制度。外国投资者在负面清单内投资，需要申请外资准入许可；外国投资者在中国境内投资，不区分负面清单内外，均需要履行报告义务。在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。外国投资者及其投资享有不低于中国投资者及其投资的待遇。
    在商务实践当中，外国投资者来华投资最关注的就是审批，经常为繁复的手续困扰。一旦新法实施，将给外国投资者带来极大便利。
    另一大改变是明确提出要完善“国家安全审查制度”。
    对外商投资的国家安全审查是许多国家的惯例。2007年布什签署了美国《2007外国投资和国家安全法》，加强对外资并购国家安全的审查。1980年日本通过了《外汇与外贸管理法》，有权以国家安全和国家利益为由，在某些部门对外国投资加以限制。2004年法国外国投资法规定，当外资并购涉及11类战略性产业时，应当接受国家安全审查。
    我国还没有建立起外资并购国家安全审查的相关法律制度，除了在《反垄断法》、《关于外国投资者并购国内企业的规定》中作了原则性的规定外，几乎就是一片空白。所以，建立与完善符合我国现阶段经济发展水平和基本国情的外资并购国家安全审查立法，是十分必要的。《征求意见稿》对“国家安全审查制度”的确立，不仅为外国投资者提供更加稳定、透明、可预期的法律环境，而且为中国在维护国家安全利益时提供完善的法律保障。
    《征求意见稿》还明确了商务实践中一些长期悬而未决的问题。譬如，一些国内资本去海外注册企业，又向国内投资，通常被称为返程投资，到底应该如何界定这样的投资？《征求意见稿》引入了“实际控制”的标准：一方面规定，国外投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视为中国投资者的投资。